Em razão da decisão dos Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovou o Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, por meio do Despacho nº 246/2021/PGFN-ME, com a finalidade orientar a Administração Tributária, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014 .

Por esse ato, ficou definido que ante a "modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A , III e § 1º da Lei nº 10.522/2002 , de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente."

De acordo com o parecer, conclui-se que caberá à Administração Tributária Federal observar, em relação a todos os seus procedimentos:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS";
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017;
c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais;
d) não serão mais constituídos créditos tributários e os lançamentos de ofício serão revistos;
e) em relação às questões sobre ação judicial:
- empresas com ação judicial SEM trânsito em julgado: essas empresas se inserem na modulação dos efeitos retroativamente à 16.03.2017, devendo ser observado o Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017, inclusive;
- empresas com ação judicial COM trânsito em julgado: para empresas que tenham a ação judicial transitada em julgado devem aplicar nos estritos termos e somente em relação aos fatos geradores definidos na sentença ou decisão judicial. Importante ressaltar, que a sentença transitada em julgado somente poderá alterada por ação rescisória, nos termos do art. 966 do CPC ;
- empresas SEM ação judicial: essas empresas foram incluídas na modulação dos efeitos retroativamente à 16.03.2017, devendo ser observado o Parecer SEI nº 7.698/2021/ME.
f) o contribuinte terá assegurado o direito de reaver o indébito tributário no âmbito administrativo. Esse ponto merece destaque, pois de acordo com o art. 3º , § 5º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014 , determina que "havendo pedido de modulação de efeitos da decisão, a PGFN comunicará à RFB o seu resultado, detalhando o momento em que a nova interpretação jurídica prevaleceu e o tratamento a ser dado aos lançamentos já efetuados e aos pedidos de restituição, reembolso, ressarcimento e compensação. Por isso, em que pese os importantes esclarecimentos trazidos pela PGFN, ainda carece que orientações procedimentais para o contribuinte, sobretudo de como será feita a restituição do indébito tributário, se pela via de processo administrativo, ou mediante a retificação das obrigações acessórias (EFD-Contribuições e DCTF), e posterior solicitação da restituição ou compensação por meio do PER/DCOMP.

(Parecer SEI nº 7.698/2021/ME e Despacho nº 246/2021/PGFN-ME - DOU 1 de 26.05.2021)

Fonte: Editorial IOB